MSc. María Ángeles Alpízar Terrero. Especialista Comercial del CNEA.
Son muchas las empresas que no son conscientes de que la información confidencial forma parte de lo que se considera propiedad intelectual, algo a lo que se suele referir como secretos comerciales, y que goza de protección en el marco de la legislación cubana en el Decreto Ley 290 de 2011. Activos intangibles como la fórmula para fabricar el refresco que produce la compañía Coca-Cola o el código fuente del sistema operativo Windows, son los ejemplos más notables de un secreto comercial [1].
Todas las empresas tienen secretos empresariales; algunas son sumamente conscientes de la importancia que reviste el diseño de estrategias para garantizar la protección de sus secretos contra toda revelación que les pueda ser perjudicial. Otras, en cambio, sólo se dan cuenta de que los secretos empresariales existen cuando la competencia intenta adquirir sus listas de clientes, resultados de investigación o planes de comercialización o cuando intenta quedarse con empleados que tienen valiosos conocimientos.
Los secretos empresariales abarcan los secretos industriales o de fabricación y los secretos comerciales. Otras denominaciones a menudo empleadas incluyen a la información no divulgada, la información confidencial, o las innovaciones no registradas. De manera general, puede considerarse secreto comercial toda información comercial confidencial que confiera a una empresa una ventaja competitiva. La utilización no autorizada de dicha información por personas distintas del titular se considera práctica desleal y violación del secreto comercial y se encuentra sujeta a graves sanciones pecuniarias en el marco de la legislación penal y civil.
La materia objeto de los secretos comerciales se define, por lo general, en términos amplios e incluye métodos de venta y de distribución, perfiles del consumidor tipo, estrategias de publicidad, listas de proveedores y clientes, y procesos de fabricación. Si bien la decisión final acerca de qué información constituye un secreto comercial depende de las circunstancias de cada caso individual, entre las prácticas claramente desleales en relación con la información secreta se incluye el espionaje comercial o industrial, el incumplimiento de contratos y el abuso de confianza.
Los secretos comerciales pueden ser principalmente de dos tipos:
- 1. los que pueden concernir a invenciones o procesos de fabricación que no satisfagan los criterios de patentabilidad (novedad. Actividad inventiva y aplicabilidad industrial) y, por consiguiente, puedan protegerse únicamente como secretos comerciales. Este podría ser el caso de las listas de clientes o de procesos, técnicas y conocimientos de fabricación que no sean lo suficientemente inventivos para que se les conceda una patente (aunque puedan gozar de protección como modelo de utilidad por la legislación vigente), dibujos y modelos, proyectos, mapas, estrategias comerciales, planes de actividades, planes de exportación, planes de comercialización, etc
- 2. Los que pueden concernir a invenciones que satisfagan los criterios de patentabilidad y, por consiguiente, puedan ser protegidos por patentes. En este caso, la empresa deberá decidir si patenta la invención o la considera como secreto comercial.
Algunas ventajas de los secretos comerciales:
- No está sujeta a límites temporales (las patentes tienen un plazo de duración que puede llegar hasta los 20 años). Por consiguiente, la protección de los continúa de manera indefinida siempre que el secreto no se revele al público.
- No entrañan costos de registro (aunque puedan entrañar costos elevados destinados a mantener la información confidencial).
- Tienen un efecto inmediato.
- No requiere obedecer a requisitos como la divulgación de la información a una autoridad gubernamental.
No obstante, existen ciertas desventajas concretas aparejadas a la protección de la información empresarial confidencial como secreto comercial, especialmente cuando la información satisface los criterios de patentabilidad [2]:
- Si el secreto se plasma en un producto innovador, éste podrá ser inspeccionado, disecado y analizado (lo que se llama «ingeniería inversa») por terceros que podrán descubrir el secreto y, por consiguiente, utilizarlo. De hecho, la protección por secreto comercial de una invención no confiere el derecho exclusivo de impedir a terceros utilizarla de manera comercial. Únicamente las patentes y los modelos de utilidad brindan este tipo de protección.
- Una vez que el secreto se divulga, todo el mundo puede tener acceso al mismo y utilizarlo como le plazca.
- Un secreto comercial es más difícil de hacer respetar que una patente. El nivel de protección concedido a los secretos comerciales varía significativamente de país en país, pero por lo general se considera bajo, especialmente cuando se compara con la protección brindada por una patente.
- Un secreto comercial puede ser patentado por cualquier otra persona que haya obtenido la información pertinente por medios legítimos.
De lo anterior se deriva que deben proveerse estrategias de protección y fomentar la cultura sobre el valor de los activos intangibles como ventaja competitiva ante terceros. Entre las más empleadas se encuentran:
- 1. El establecimiento de acuerdos de confidencialidad que incluye a todas las personas con acceso a la información que se desea proteger. Asegurarse de que únicamente un número limitado de éstas conoce el secreto y que son conscientes de que se trata de información confidencial.
- 2. Determinar si el secreto es patentable y, en caso afirmativo, si no estaría mejor protegido mediante una patente.
- 3. Definir el valor económico de los intangibles en cada proyecto independientemente de su registro o no y asignarle un componente de valor añadido a la hora de conformar los precios de venta.
- 4. Incluir cláusulas de confidencialidad en los contratos firmados con terceros en los que participen directamente los involucrados con la información sensible. Debe procurarse una redacción y contenido adecuado de estas cláusulas contractuales y deben contemplar, tanto la definición y detalle de la información confidencial de la empresa, como las condiciones aplicables a su acceso y gestión, así como la penalización en que se incurrirá si se incumplen las obligaciones adquiridas.
Como quiera que lo anterior no es una receta o camisa de fuerza para ninguna empresa, más vale precaver que lamentar y en materia de derechos, pesan más los que están registrados que los que se presumen únicos, así que lo más recomendable es acudir a la Oficina de Propiedad Industrial en vez de asumir cuantiosas sumas de dinero para defender un secreto sobre el que no puede garantizarse protección total.